Con la sentenza che può leggersi in allegato la Quinta Sezione ha affermato che, in tema di abuso di informazioni privilegiate, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 184 d.lgs. n. 58 del 1998 non è richiesto che l’informazione sia stata trasmessa all’agente da un terzo, né che essa abbia ad oggetto un fatto prodotto da un terzo.
La Corte di Cassazione ha quindi ritenuto penalmente rilevante il c.d. “insider trading di se stesso”, attribuendo rilevanza penale a tale fenomeno in relazione ad una fattispecie di “rastrellamento” dei titoli di una società per azioni operato – precedentemente alla comunicazione al mercato della decisione di procedere ad un’offerta pubblica di acquisto degli stessi titoli e abusando di tale informazione – dall’amministratore delegato e dal presidente del consiglio di amministrazione della società, ideatori del progetto di OPA, tramite una società a responsabilità limitata appartenente al medesimo gruppo ed in concorso con il suo amministratore unico.
In particolare, il Giudice di legittimità ha evidenziato come «l’essere in possesso di informazioni “in ragione” di determinati ruoli, partecipazioni o attività, ai sensi dell’art. 184, comma 1, t.u.f. non orienta in alcun modo l’interprete verso un’alterità tra fonte produttiva del fatto conosciuto e soggetto titolare dell’informazione» e come «la norma incriminatrice non punisce chi disponga di una mera posizione privilegiata derivante dalla possibilità di meglio leggere, valorizzare, interpretare informazioni, ivi incluse quelle di pubblico dominio, delle quali disponga, ma colui che, come nel caso di specie, essendo a conoscenza, in ragione delle qualità soggettive indicate dal legislatore, di eventi price sensitive nei termini sopra precisati, sfrutti siffatta conoscenza per operare in condizioni di disparità con gli altri investitori, finendo per danneggiare un valore (la fiducia nella trasparenza dei mercati), che mira ad incentivare e a non scoraggiare l’afflusso e la circolazione dei capitali nell’interesse degli stessi imprenditori interessati al loro utilizzo per iniziative produttive». In definitiva, secondo la Corte non è possibile distinguere tra soggetti che possiedono un’informazione privilegiata per averla, loro stessi, creata e che la impiegano al fine di migliorare le condizioni attuative del fatto gestionale che ne costituisce l’oggetto, e soggetti che sfruttano in maniera parassitaria l’informazione agevolmente appresa. Ciò in quanto, in casi come quello sottoposto al giudizio della Quinta Sezione, non viene in rilievo la creazione di un’informazione ma un’iniziativa non ancora nota al mercato (l’OPA) destinata ad essere oggetto dell’informazione e idonea, se nota, ad incidere sulle condizioni del mercato; dunque, riconoscere che l’utilizzazione dell’informazione privilegiata serve a migliorare le condizioni attuative del fatto gestionale significa appunto riconoscere l’abuso di informazioni privilegiate, nel senso che la gestione del fatto gestionale sul mercato oggetto di regolamentazione avviene non in condizioni di parità con gli altri operatori.