La Quinta Sezione della Corte di Cassazione si è pronunciata in tema di responsabilità da reato degli enti e, in particolare, riguardo la non operatività del divieto di cui all’art. 39 d.lgs. 231/01 (conflitto di interessi tra legale rappresentante indagato o imputato e società) nel caso di cessione fraudolenta di azienda (art. 33) nella cui attività sia stato commesso uno dei reati previsti dal decreto legislativo.
Nel ragionamento dei Giudici, l’estinzione dell’illecito previsto dal d.lgs. 231/01 «consegue all’estinzione fisiologica e non fraudolenta dell’ente, giacché solo nel primo caso ricorre un caso assimilabile alla morte dell’imputato», tanto che «nel caso di cessazione dell’attività con finalità elusiva, l’art. 33 D. Lgs. 231/2001 prevede la responsabilità solidale del cessionario dell’azienda, individuando quest’ultimo non come responsabile dell’illecito – che resta il cedente, ove ancora esistente come soggetto giuridico – ma solo come solidalmente obbligato al pagamento della sanzione pecuniaria».
Logica conseguenza, secondo la Corte, è che in questi casi non costituisce causa di nullità la nomina del difensore di fiducia dell’ente cessionario effettuata dal legale rappresentante indagato o imputato del reato presupposto, in quanto l’art. 39 d.lgs. 231/01 «si riferisce esclusivamente all’ente responsabile del reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio e non anche all’ente cessionario», che non è responsabile del fatto costituente reato ma è soggetto solidalmente responsabile per il pagamento della sanzione pecuniaria.